El artículo 442 del TRLC dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
El artículo 442 del TRLC está configurado por los siguientes presupuestos, que determinarán la calificación del concurso como culpable :
a)Se haya producido la generación o agravación del estado de insolvencia.
b) En dicha generación o agravación haya mediado dolo o culpa grave.
c) La generación o agravación de la insolvencia mediando dolo o culpa grave, sea imputable al deudor, representantes legales, o en caso de persona jurídica, a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
d) Exista un nexo causal entre la conducta de las personas afectadas por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
¿Qué ha de entenderse por el requisito de dolo o culpa grave?
No basta la culpa leve para ser calificado el concurso como culpable.
El comportamiento del administrador será calificado como doloso cuando actúa con mala fe, malicia o voluntariedad y sabiendo que su comportamiento generará una situación o la agrava.
No es necesario que el comportamiento se realice con la intención de generar o agravar la insolvencia, sino que es suficiente el conocimiento de las consecuencias. Admitiéndose por tanto el dolo eventual.
La culpa grave no exige la referida mala fe, y el reproche se centra en la omisión de la diligencia exigida al deudor en el desarrollo de su actividad profesional o empresarial en el curso de la cual se ha generado o agravado la situación de insolvencia. Para ello debemos atender a los deberes de diligencia que le eran exigibles en la realización de aquella conducta (que puede ser omisiva), y en atención al grado de flexibilidad de estos deberes graduar la mayor o menor gravedad de la culpa al dejar de cumplirlos. En realidad, habrá que valorar tanto el grado de exigibilidad del deber de diligencia como el grado de (in)cumplimiento de este deber, para juzgar finalmente la gravedad de la culpa.
_ El modelo de diligencia del administrador está establecido en el artículo 225.1 de la LSC, que dispone que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.
Dicha diligencia ha de entenderse conforme a los criterios de prudencia y de competencia profesional. Ha de entenderse como la diligencia que tendría un empresario conforme a las circunstancias de su entorno.
¿Es aplicable al administrador en sede concursal la regla de la discrecionalidad empresarial que ha venido a consagrarse positivamente (ya había sido reconocida por la jurisprudencia) en el art. 226.1?
Muñoz Paredes no ve inconveniente en trasladar esa regla a la sección de calificación. El estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad en concurso ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre (STS, Sala 1.a, de 24 de mayo de 2013 [RJ 2013, 3708], as. Real Sociedad). «En realidad –matiza la SJM n.o 1 de Alicante de 22 de enero de 2015 (as. Lucentum)– lo que viene a decir el TS en la sentencia de 24 de mayo 2013 (caso Real Sociedad) se inserta en la doctrina general según la cual la responsabilidad del administrador es una obligación de medios y no de resultado, puesto que el ejercicio de una actividad mercantil comporta un riesgo que, en las sociedades de capital, es asumido directamente por éstas (artículo 1 LSC) de manera que el administrador no tiene por qué responder del éxito de su gestión. Lo relevante en todo caso es que esa decisión empresarial se ajuste a los procedimientos establecidos en la ley y estatutos, sea ponderada en el sentido de haber atendido el deber de información exigible a todo empresario y que el interés que justifique su adopción sea el interés social y no otros particulares de los administradores o terceros. Idea consagrada en el nuevo artículo 226 rubricado «Protección de la discrecionalidad empresarial.»
Ahora bien, la business judgment rule, que no cubre las infracciones legales o estatutarias, tendrá un campo de acción limitado en sede concursal, dominado por «tipos» de culpabilidad que parten, precisamente, de una contravención legal o estatutaria.
Reglas de imputación temporal. ¿la referencia legal al plazo de 2 años es un límite subjetivo o un límite temporal?
El artículo 442 del TRLC establece que “El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.”
El artículo 455.2 del TRLC dispone que “La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.”
Señala Muñoz Paredes que la deficiente redacción de esa previsión temporal provoca la duda de si es un límite subjetivo, que define a los afectados potenciales por la declaración de culpabilidad del concurso (sólo quienes hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales dentro de tal espacio de tiempo), o un límite objetivo, que afecta a las conductas enjuiciables y no sólo a quienes las cometen.
La SJM n.o 3 de Barcelona de 5 de octubre de 2007:
«El plazo de dos años no aparece expresamente determinado en la Ley Concursal ya que su mención sólo surge en la pieza de calificación respecto de las acciones del 172.3 de la Ley Concursal y respecto de la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor – artículo 164.2.5a en relación con el artículo 71 del mismo texto legal–. Por lo tanto respecto del resto de motivos de calificación de un concurso como culpable no hay en principio un obstáculo legal para considerar que la culpabilidad puede vincularse a personas o actuaciones que se hubieran producido en un plazo superior al del bienio, sobre todo si se tiene en cuenta que algunas operaciones que pudieran resultar capitales para la declaración de culpabilidad y que quede sometido a otros términos o plazos de fiscalización como por ejemplo la culpa o negligencia de los administradores en las acciones por daños del 949 del Código de Comercio, o acciones rescisorias no concursales, o la permanencia en una situación de insolvencia durante más de dos años. “
En el mismo sentido se pronunciaba la SJM n.o 1 de Pontevedra de 30 de junio de 2011 (AC 2011, 2058), afirmando que «debe descartarse asimismo cualquier efecto prescriptivo respecto de la declaración de culpabilidad, en tanto ninguna norma, y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación respecto de las personas afectadas y cómplices, establece un plazo preclusivo para la determinación de la culpabilidad del concurso, sin que le sea dable al intérprete crear tales plazos o aplicar analógicamente otros con los que no cabe hacer identidad de razón.»
El Tribunal Supremo, en un obiter dicta de la sentencia de 29 de marzo de 2017 (JUR 2017, 81600), no ve en el límite temporal más allá de un aspecto subjetivo, que no se extiende a las conductas enjuiciadas, aunque reconoce que ello puede causar un trato discriminatorio cuando se sancionen comportamientos más allá del muro de los dos años y alguno de los administradores haya cesado antes:
En la actualidad, el art. 172.2.1.o LC al regular quienes pueden ser personas afectadas por la calificación, cuando se refiere a “los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales”, exige que o bien tengan esta condición al tiempo de la declaración de concurso o bien la hubieran tenido “dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso”. Esta limitación temporal respecto de la condición de administrador o liquidador de erecho o de hecho, o apoderado general, no se coordina con una limitación temporal de la conducta que puede haber merecido la calificación culpable (…). Esto es, salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso (art. 164.2.5.o LC), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoria o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios (art. 165.3.o LC), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación. Esta disparidad entre la limitación temporal de quien hubiera tenido la condición de administrador o liquidador, de derecho o de hecho, o de apoderado general, pero no la tenga al tiempo de la declaración de concurso, y la ausencia de una limitación temporal para la conducta merecedora de la calificación culpable, puede provocar un trato discriminatorio, cuando lo que se juzga son actuaciones realizadas fuera del periodo de los dos años anteriores a la declaración.
Sobre este problema, el recurso plantea otro: que pudiera ser condenado alguien como cómplice de una actuación respecto de la que se habría podido calificar culpable el concurso sin atribuir a nadie la condición de persona afectada por la calificación.
Este último problema no se suscita en nuestro caso, porque las personas afectadas por la calificación, que son los administradores de la sociedad, lo habían sido dentro de los dos años precedentes a la declaración de concurso, por lo que no operaba el límite del art. 172.2.1.o LC. Y, en cualquier caso, no se ha combatido esta declaración de personas afectadas por la calificación y, por ello, ha resultado firme. De tal forma que debemos partir de ella.
El problema se podría haber planteado en otros términos, los derivados de la propia limitación temporal establecida en el tipo legal que sirvió para la calificación concursal, enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso (art. 164.2.5.o LC).
Conviene advertir que la limitación de que los administradores, liquidadores o apoderados generales a quienes se pretende declarar personas afectadas por la calificación, conforme al art. 172.2.1.o LC, afecta a esta declaración, pero no supone que, con carácter general, sólo se pueda calificar culpable el concurso por actuaciones realizadas dos años antes de la declaración de concurso. Las únicas limitaciones temporales son las previstas en el art. 164.2.5.o LC y en el art. 165.5.o LC.
En este caso, sí que habría limitación temporal, pero no puede ser tenida en cuenta por varias razones: la primera, porque el traspaso patrimonial se hizo principalmente dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso; la segunda, porque debería haberse impugnado la declaración de concurso culpable por esa causa, y no lo ha sido; y la tercera, porque, partiendo de lo anterior, en este caso la sentencia de apelación confirma la consideración de personas afectadas por la calificación a dos administradores que lo habían sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, y por supuesto cuando se realizaron los traspasos patrimoniales.
