El artículo 205 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que “hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la aprobación del plan de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez.”
El artículo 205 TRLC exige la conservación del patrimonio del deudor, pero la exigencia viene supeditada a que se verifique del modo más conveniente para los intereses del concurso. No se trata de preservar la masa activa por encima de cualquier otra consideración, sino de asegurar la decisión económica más conveniente, según las circunstancias concurrentes, que lógicamente serán muy diferentes en cada caso.
Al otorgar dicha autorización, el juez del concurso no hace otra cosa que complementar los requisitos para que la concursada pueda otorgar el consentimiento que a ella le incumbe en un negocio jurídico de enajenación. Ahora bien, ni dicha autorización supone compeler a la concursada a prestar tal consentimiento en el caso de que, una vez otorgada aquella, no considere oportuno hacerlo, ni mucho menos podría implicar un mandato dirigido al tercero que eventualmente hubiere de prestar también su consentimiento en el mismo negocio para que así lo haga efectivamente.
Las restricciones derivadas de la preceptiva autorización judicial del artículo 205 TRLC resultan de aplicación a los actos de disposición realizados después de la declaración de concurso, sobre bienes que conforman la masa activa.Lo pretendido por la norma analizada es la conservación dentro del activo patrimonial de aquellos bienes y derechos titularidad de la concursada, pero tal principio general vence cuando en los bienes y derechos concurren circunstancias fácticas que perjudican el interés de la masa, pudiendo señalarse, de modo ejemplificativo y no exhaustivo:
1.- Cuando los bienes corran el riesgo de perderse o deteriorarse por el mero paso del tiempo;
2.- Cuando los derechos corran el riesgo de perjudicarse en su calidad o garantías por el paso del tiempo y circunstancias del tercero deudor;
3.- Cuando el valor del bien o derecho corra el riesgo de ver minorado su valor por cualesquiera circunstancias, incluidas las de mercado;
4.- Cuando para la consecución del interés del concurso sea necesaria la venta de bienes -p.ej. la consecución de liquidez para la continuación de actividad empresarial [beneficiosa económicamente para la masa] o el pago de los gastos del concurso]-;
5.- Cuando el mantenimiento y mera custodia y depósito de los bienes o derechos supone un coste proporcionalmente elevado, sin existir de presente actividad empresarial y no suponer rendimiento alguno;
6.- Cuando, tratándose de bienes deteriorados, la reparación del bien suponga un porcentaje que no justifique tal actuación; entre otras.
La necesaria ponderación -a la que antes se hizo referencia- judicial de los intereses concurrentes, de la regla general y su excepción, requerirá, necesariamente:
1.- la determinación e identificación de los bienes y derechos cuya disposición se pretende;
2.- la determinación de la naturaleza del acto de disposición que se pretende;
3.- la determinación e identificación de los elementos esenciales del negocio jurídico pretendido, en lo relativo a su sujeto o sujetos, objeto (venta global o venta en bloques o individualizada, razonando la conveniencia y oportunidad de tal opción desde la perspectiva del interés de la masa) y precio y forma de pago, plazo para la formalización de la venta, tributos que la gravan, etc, así como causa negocial; y
4.– la determinación de los hechos concurrentes en la naturaleza o circunstancias de los bienes o del mercado, que justifican -entre las antes citadas u otras concurrentes- la excepcionalidad y la solicitud de disposición patrimonial.
Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo 205 del Texto Refundido de la Ley Concursal :
1.º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en este capítulo.
2.º Los actos de disposición indispensables para satisfacer las exigencias de tesorería que requiera la tramitación del concurso de acreedores.
3.º Los actos de disposición indispensables para garantizar la viabilidad de los establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios que formen parte de la masa activa.
La necesidad de recabar la autorización judicial para enajenar o gravar bienes y derechos de la masa activa tiene como primera excepción (artículo 206.1 TRLC) los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. El punto de partida es, por lo tanto, el de continuación de la actividad empresarial del deudor concursado, que podrá llevar a cabo todas las operaciones o actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para, la continuación de la actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado, que le hayan sido autorizados con carácter general por la propia administración concursal. Consecuentemente, la autorización judicial sólo será necesaria cuando se trate de enajenar o gravar bienes de la masa activa mediante actos u operaciones ajenos al giro o tráfico de la actividad empresarial de la deudora o en circunstancias que puedan ser calificadas de anormales respecto de las que de ordinario integran ese giro o tráfico propio.
El artículo 206.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal por su parte establece que “se exceptúan igualmente de lo dispuesto en el artículo anterior los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles a un veinte por ciento, y no constare oferta superior.
La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida con justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior.”
¿Afecta la disposición del artículo 205 del TRLC la inscripción de escritura de hipoteca de fecha muy anterior a la declaración de concurso? ¿Es necesaria la autorización judicial para tal acto?
La regulación del artículo 205 TRLC relativa a los actos de disposición debe ser entendida en sentido amplio, es decir, no sólo para la enajenación de bienes o derechos de la masa activa del concurso, como puede ser un contrato de préstamo, sino también para actos de gravamen sobre los mismos bienes o derechos. Entre ellos estarían la constitución de garantías reales sobre los bienes inmuebles de la concursada. Pero siempre cumpliendo con la máxima legal de actuación en interés del concurso, que conlleva la finalidad de protección de los derechos de los acreedores reconocidos en el concurso, tanto los acreedores concursales de cualquier rango, como los acreedores titulares de créditos contra la masa; la conservación de la masa activa y, en la medida de lo posible, la continuación de la actividad económica de la concursada a fin de salvaguardar el tejido económico-productivo y, en última instancia, la conservación de todos o la mayor parte de los puestos de trabajo.
Las restricciones derivadas de la preceptiva autorización judicial del artículo 205 del TRLC resultan de aplicación a los actos de disposición realizados después de la declaración de concurso, sobre bienes que conforman la masa activa. De modo que tampoco afectan, al otorgamiento de la escritura de hipoteca, de fecha muy anterior a la declaración de concurso. Sin que el artículo 205 TRLC pueda impedir que una escritura de hipoteca anterior al concurso se inscriba después de su declaración, pues la mera presentación en el registro de la escritura para su inscripción no constituye el acto de disposición al que se refiere el precepto. La inscripción en el registro de la escritura de hipoteca no es un acto jurídico del deudor. De hecho, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria legitima para instar el registro al acreedor hipotecario, en cuanto adquirente del derecho, sin participación del hipotecante.
A estos efectos, el acto de disposición de hipotecar un bien que forma parte de la masa activa del deudor concursado se realizó antes del concurso, sin perjuicio de que los derechos resultantes de ese acto estuvieran supeditados a la inscripción, que por ser constitutiva es un requisito de existencia de la hipoteca.
En última instancia, la capacidad para constituir la hipoteca, que se vería afectada después de la declaración de concurso por las limitaciones a las facultades patrimoniales previstas en el artículo 205 TRLC , debe darse al tiempo de otorgarse la escritura, sin que sea necesario que perdure hasta el momento de la inscripción registral. Razón por la cual, las consecuencias que la declaración de concurso conlleva respecto de las facultades de disponer o gravar bienes del deudor concursado no afectan a las escrituras de constitución de hipoteca otorgadas antes del concurso e inscritas después.
