El artículo 443 del TRLC dispone que en todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
_ ¿Qué debe entenderse por incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad?
_ ¿Qué debe entenderse por irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la que llevara?
Este presupuesto permite distinguir dos situaciones :
a)Aquella en la que la falta de información tenga su origen en las falsedades de la información contable.
b) Aquella en la que la falta de información tenga su origen en el error de la información contable.
Conformarían este presupuesto, cuando se incluyen partidas que deberían ser excluidas o se incluyen partidas en la contabildad que deberían ser excluidas. En cualquier caso, corresponderá al Juez valorar si las irregularidades cometidas afectan de manera relevante a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad, si en definitiva tales irregularidades impiden que la contabilidad proporcione una imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la compañía.
La Sentencia del Juzgado Mercantil de Granada de fecha 3 de Febrero de 2014 expone como requisitos de este supuesto de culpabilidad, los siguientes :
1º. Que exista irregularidad contable; en relación a ello da igual que la misma sea cuantitativa o cualitativa o ambas.
2º. Que el deudor «hubiera cometido»; no deja de ser ciertamente conflictiva dicha expresión puesto que la misma podría determinar la aplicación, exclusiva, del supuesto a hechos cometidos con intencionalidad. Sin embargo la interpretación de la misma debe partir de una interpretación integral con el 164.1 LC y por tanto entender que se dará en todos los supuestos de «dolo o culpa grave».
Entenderíamos no aplicable la culpa leve precisamente porque en todas las conductas recogidas en la norma la actuación del deudor que se precisa es o intencional o fraudulenta o con culpa lata al menos.
3º. Que la misma sea relevante, partiendo de que la citada relevancia lo es:
A modo de significativo o importante y no necesariamente excelente o sobresaliente.
En relación a la comprensión que otros «en la que llevara» (que no son los que realizan la acción) puedan tener de la situación de la sociedad.
Resulta igualmente significativa la SJ Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 cuando después de analizar distintas resoluciones sobre la materia establece «Partiendo de los hechos concretos que resultan probados en cada una de las sentencias reseñadas, lo cierto es que estas resoluciones permiten establecer algunos criterios para apreciar que una irregularidad es relevante acudiendo bien a criterios cuantitativos – es decir a aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o pasivo de la compañía -, como a criterios cualitativos – es decir a aquellas decisiones contables incorrectas que de haberse realizado con corrección hubieran determinado que la sociedad se hubiera encontrado incursa en una causa de disolución con anterioridad a la fecha referida en la solicitud de concurso -. En el análisis hecho por juzgados y audiencias tienen especial importancia tanto la inclusión de partidas que no debían haberse incluido – ampliaciones de capital realizadas sin sujeción a las formalidades legales -, como la exclusión de aquellas otras que deberían haberse incluido, así como la activación en la contabilidad de conceptos o partidas en que no debieran de haberse activado – gastos de establecimiento, activación de créditos fiscales.”
La SAP SAP, Ourense, Civil sección 1 del 18 de Octubre del 2013 ( ROJ: SAP OU 826/2013) Recurso: 381/2012 : «En cuanto al concepto de irregularidad contable relevante, a efectos de incluir la conducta del concursado en el art.164-2º-1º LC , se vincula legalmente a la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa por parte de los terceros. Considerándose como tales aquellas que obstaculicen o impidan tal conocimiento. Considerándose por la doctrina de los tribunales como incluible en dicho ámbito, aquella que conculca los principios de contabilidad generalmente aceptados, tales como, prudencia, expresamente alegado por la Administración concursal , registro, correlación de ingresos y gastos etc. Calificándose, bien atendiendo a un criterio cuantitativo, porque afecten a partidas del activo o del pasivo en un importe significativo atendiendo al volumen de negocio de la empresa; bien a aspectos cualitativos, porque de haberse efectuado el apunte contable correspondiente con corrección, ello hubiera determinado que la sociedad se encontrase incursa en causa de disolución con anterioridad. Generando, en cualquiera de los casos, confusión e impidiendo de este modo la exacta y cabal comprensión de tal situación patrimonial por parte de los terceros que con ella contratan.”
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra (SJM, Mercantil sección 3 del 11 de Septiembre del 2013 ( ROJ: SJM PO 367/2013) Recurso: 312/2011 | Ponente: JOSE MARIA BLANCO SARALEGUI) optó por una valoración cuantitativa y abstracta. En esta se señala que en cuanto a la relevancia , se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de «relevante » y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de «relevante » se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad.
La Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª). Sentencia núm. 422/2010 de 20 diciembre AC\2011\223- en cuanto a su calificación como irregularidad relevante a los efectos del 164.2.1. LC señala citando la SAP Barcelona, Secc. 15ª de 19-3-2007 (PROV 2007, 272870)) que incluso cuando aceptemos una situación como irregularidad contable, tampoco reunirá el requisito de la relevancia o gravedad suficiente si la situación patrimonial y financiera de la sociedad no llega a quedar desvirtuada.
El concepto abstracto es acogido por la AP de Cáceres (SAP, Civil sección 1 del 13 de Junio del 2012 ( ROJ: SAP CC 549/2012) Recurso: 196/2012 | Ponente: LUIS URELIO SANZ ACOSTA ) introduciendo el elemento de la menor o mayor falta de información que dicha irregularidad conlleve. Señala que el supuesto relativo a que el deudor hubiera cometido irregularidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, debe analizarse desde la perspectiva de la falta de información que provocan esas irregularidades contables. La expresión » irregularidad relevante » incluye los supuestos de falsedad pero también de error por falta de diligencia, siempre que supongan hurtar la información que debiera conocerse de la contabilidad y, además, que tal irregularidad sea relevante, lo que debe ser estudiado conforme al caso concreto, pero que naturalmente devendrá de la mayor o menos falta de información derivada de esa irregularidad. La jurisprudencia viene señalando, en efecto, que no basta la prueba de cualquier irregularidad contable, sino que la misma tiene que ser clara y relevante. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de marzo de 2007 señala que esa irregularidad ha de ser tal » impida una comprensión cabal de la situación patrimonial y financiera de la sociedad”.
Pueden señalarse algunos supuestos casuísticos :
- Falta de contabilidad durante varios ejercicios y confección de la misma ad hoc para el concurso (SAP de Madrid, Sección 28.a, de 24 de septiembre de 2007 [JUR 2008, 95242]);
- Ausencia de libros obligatorios o de alguno de ellos (SSAP de Madrid, Sección 28.a, de 12 de marzo de 2012; Albacete, Sección 1.a, de 20 de diciembre de 2012 y 11 de junio de 2013; Vizcaya, Sección 4.a, de 11 de marzo de 2010), pues «su falta produce voluntariamente y de forma ilícita una muy grave perturbación, al hacer imposible la comprobación de las operaciones mercantiles de un empresa y es esta desinformación, voluntaria y generada sobre el incumplimiento de una obligación legal la que justifica la presunción legal de culpabilidad que no admite prueba en contrario» (SAP de Alicante, Sección 8.a, de 23 de diciembre de 2008 y posteriores).
- Ausencia de contabilidad en los meses previos al concurso (SSAP de Barcelona, sección 15.a, de 3 de noviembre de 2010 –10 meses– y 26 de julio de 2012 –5 meses–).
- Falta de constancia de que se hayan realizado los inventarios correspondientes a varios ejercicios ni los balances de comprobación trimestrales, faltando además la transcripción de cuentas anuales e inventarios en los Libros de Inventarios y Cuentas anuales de los mismos ejercicios, sin que obste a la calificación culpable el que se hayan formulado y depositado las cuentas relativas a dichos ejercicios, pues la falta de los libros contables produce de forma voluntaria e ilícita una muy grave perturbación al hacer imposible la comprobación de las operaciones mercantiles [(SAP de Alicante, Sección 8.a, de 27 de enero de 2009 (JUR 2009, 192847)];
- No facilitar listado de extractos contables de las cuentas de mayor obtenidas de los ordenadores de la mercantil, no reflejo de movimientos de caja y bancos y carácter incompleto de los balances de sumas y saldos de un ejercicio, careciendo los soportes informáticos de las garantías de veracidad, fiabilidad e integridad (SAP de Alicante, Sección 8.a, de 20 de febrero de 2009 [JUR 2009, 251041]);
¿Puede escudarse el administrador en que la llevanza de la contabilidad se ha delegado en un tercero?
El órgano de administración no puede alegar ignorancia o falta de conocimiento del contenido de la contabilidad ni excusar su responsabilidad en su llevanza por un tercero (SAP de Sevilla, Sección 5.a, de 1 de octubre de 2008, SAP de Badajoz, Sección 2.a, de 11 de mayo de 2012) o en un mal asesoramiento contable por la gestoría que encargada de su llevanza, pues en última instancia es responsabilidad del administrador la elección de las personas a quienes delega las funciones que le corresponde a él realizar o supervisar, de modo que cuando menos existe una negligencia o culpa in eligendo, al encargar la tarea contable a quien no debió (SSAP de Barcelona, Sección 15.a, de 27 de abril de 2007 ; Madrid, Sección 28.a, de 7 de mayo de 2012; Sevilla, Sección 5.a, de 1 de octubre de 2008; Zaragoza, Sección 5.a, de 24 de junio de 2008 ; Tarragona de 15 de octubre de 2008 [AC 2009, 88]; Vizcaya, Sección 4.a, de 6 de octubre de 2009; Burgos, Sección 3.a, de 19 de febrero de 2010; Córdoba, Sección 3.a, de 28 de octubre de 2010; Coruña, Sección 4.a, de 19 de septiembre de 2011 y 22 de abril de 2013; Pontevedra, Sección 1.a, de 3 de abril y 21 de diciembre de 2012).
¿La falta de medios personales o materiales para una adecuada llevanza de la contabilidad puede excluir la ilicitud de la conducta?
No cabe tampoco escudarse en la falta de medios materiales ni personales, tan común en los prolegómenos del concurso, en que se despide a los empleados que se ocupaban de tales menesteres o se dejan de pagar los servicios de la asesoría contable (STS, Sala 1.a, de 16 de enero de 2012 , SSAAPP de Girona de 23 de junio de 2009; Burgos, Sección 3.a, de 19 de enero de 2010; Alicante, Sección 8.a, de 20 de febrero de 2009 ; La Coruña, Sección 4.a, de 26 de noviembre de 2011; Salamanca de 12 de noviembre de 2012.
¿A quién corresponde la carga de la prueba de la falta de llevanza de la contabilidad?
Ante la alegación de la administración concursal de la falta de llevanza de contabilidad es a la concursada a quien compete probar el hecho contrario, no sólo porque los hechos negativos resultan de imposible prueba, sino también, como apunta la SAP de Alicante, Sección 8.a, de 20 de febrero de 2009 , por aplicación del principio de facilidad y accesibilidad a las fuentes de prueba (art. 217.7 LECiv), al ser la concursada sobre quien pesa la obligación de custodia de los libros; en el mismo sentido, SAP de Barcelona de 16 de septiembre de 2008 , SAP de La Rioja de 17 de octubre de 2008 y 26 de marzo de 2012, SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2010 , SAP de Baleares, Sección 5.a, de 16 de febrero de 2011 y SJM n.o 1 de Mallorca de 10 de enero de 2008.
Queda excluida la relevancia si la administración concursal descubre la verdad contable por medios alternativos?
Sobre este particular la SAP de Barcelona, Sección 15.a, de 9 de enero de 2013 manifiesta que «el artículo 164.2-1.o no excluye la culpabilidad por el solo hecho de que los administradores concursales hubieran llegado a conocer la verdadera situación patrimonial de la empresa, recurriendo a fuentes ajenas a la propia contabilidad. Basta, para que se tenga por realizado el tipo, con que se hubieran cometido irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la que se llevara».
