El artículo 242.1 de la Ley Concursal establecía que tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento.
Por tanto la legitimación para solicitar el concurso consecutivo la atribuye el legislador a :
_ Mediador concursal.
_ Deudor.
_ Acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento.
El artículo 695 del Texto refundido también establece la legitimación para solicitar concurso consecutivo a la hora de definir el mismo, de forma que se consideran concursos consecutivos:
a)El del deudor insolvente que, en caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.
b) El del deudor insolvente que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores, así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del que se hubiera alcanzado.
c) El del deudor insolvente que, en caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.
Legitimación del mediador
La legitimación del mediador concursal es una legitimación excepcional, exclusivamente prevista para el concurso consecutivo que no puede asimilarse ni al concurso voluntario ni al necesario.
Si el concurso lo insta el mediador concursal y consta el consentimiento expreso del deudor el concurso habrá de tramitarse como voluntario.
Si el concurso se insta exclusivamente por el mediador concursal, el tratamiento procesal debería ser el del concurso necesario, no el del voluntario. Debe, con ello, darse traslado al deudor para que se pueda oponer a la declaración de concurso.
¿Cuándo tiene el mediador obligación de solicitar el concurso?
El mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso consecutivo de acreedores del deudor que fuera insolvente en los siguientes casos:
1.º Si, dentro de los diez días naturales a contar desde el envío de la propuesta de acuerdo, acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por ese acuerdo decidiesen no iniciar o no continuar las negociaciones.
2.º Si la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos no fuera aceptada por los acreedores.
3.º Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera anulado por el juez o fuera incumplido por el deudor.
Cuando el deudor fuera persona natural que no tenga la condición de empresario, transcurridos dos meses a contar desde la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, si el notario o, en su caso, el mediador concursal considerase que no es posible alcanzar un acuerdo, deberá solicitar la declaración de concurso consecutivo dentro de los diez días siguientes. A la solicitud acompañará el solicitante un informe explicativo de esa imposibilidad de acordar.
Es importante señalar que el deber de solicitar la declaración de concurso consecutivo de acreedores no existirá si el deudor no se encontrara en estado de insolvencia actual o inminente.
¿Debe exigirse al mediador que en la solicitud de concurso actúe asistido por abogado y procurador?
El artículo 512.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal determina que “los acreedores y los demás legitimados para solicitar la declaración de concurso actuarán representados por procurador y asistidos por letrado para solicitar esa declaración y para comparecer en el procedimiento, así como para interponer recursos, plantear incidentes o impugnar actos de administración.”
Como presupuesto de partida debemos decir que el mediador concursal no representa a la solicitada sino que se trata de un cargo con funciones cuasi públicas, de naturaleza similar a la administración concursal , de manera que cuando se está limitando a cumplir una obligación legal no le puede ser exigido requisito de postulación alguno, como tampoco le es exigido al administrador concursal, cuyas reglas se le deben aplicar por analogía.
Cuando el mediador concursal solicita el concurso de la persona respecto de la cual se le ha designado, se limita a cumplir una obligación legal. Cuando el designado se limita a cumplir una obligación legal, como es el caso del MC, no se le pueden imponer otras cargas que las estrictamente indispensables, que son las que la propia Ley concursal designa.
A partir de aquí caben dos interpretaciones en base al artículo 512 del TRLC :
_ Considerar que no es necesario que actúe con abogado y procurador en base a que el mediador se limita a cumplir una obligación legal.
_ Considerar que es necesario que actúe con abogado y procurador en la solicitud de concurso en base a una interpretación literal del artículo 512 del TRLC, incluyéndole en los “demás legitimados para solicitar la declaración de concurso.”
Legitimación del deudor.
El deudor también está legitimado para instar el concurso consecutivo, pudiendo anticiparse a la solicitud del mediador, así por ejemplo
_ cuando sea él quien constate la imposibilidad del acuerdo o
_ cuando no acepte las propuestas de plan de pagos que presente el mediador o que propongan los acreedores,
_ también podrá instar el concurso consecutivo cuando sea consciente de la imposibilidad de cumplir con el acuerdo extrajudicial de pagos.
El deudor tiene en estos casos las mismas obligaciones y la misma posición que tendría en el concurso voluntario.
Si lo instara el deudor sería claramente concurso voluntario.
La solicitud de concurso consecutivo instada por el deudor se debe realizar por escrito, asistido por letrado y representado por procurador; salvo que se trate de persona natural no empresario, para la que la representación por procurador no es preceptiva.
En caso de no personarse en el concurso el deudor asistido de abogado y procurador ¿Puede el Juez sobreseer el procedimiento concursal?
El artículo 6.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que la solicitud irá firmada por procurador y por abogado. El poder en el que el deudor otorgue la representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial, y deberá ser especial para solicitar el concurso.
El artículo 509 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que “en todas las secciones del concurso serán reconocidos como parte, sin necesidad de comparecencia en forma, el deudor y la administración concursal. En la sección sexta será parte, además, el Ministerio Fiscal.”.
El artículo 510 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que “el concursado actuará siempre representado por procurador y asistido de letrado.”
Es cierto que en el concurso voluntario el deudor necesariamente ha de comparecer con abogado y procurador para solicitarlo, pero imaginemos que declarado el concurso el deudor renuncia a su defensa y representación por dichos profesionales. Ello no puede suponer, en ningún caso, el sobreseimiento del concurso, puesto que su declaración afecta igualmente a los acreedores, cuyos intereses han de salvaguardarse.
