¿Es necesaria la pluralidad de acreedores para declarar el concurso consecutivo? ¿Puede declararse el concurso sin que exista pluralidad de acreedores?
El artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.
El artículo 2.1 de la TRLC determina que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.
La nueva redacción del artículo 2.1 del TRLC elimina el adjetivo “común” que establecía el anterior artículo 2 de la Ley Concursal. No obstante, considero que la existencia de una pluralidad de acreedores continúa siendo un presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, de forma que si no concurre en el momento inicial deberá procederse a archivar las actuaciones y no procederá la declaración de concurso.
Es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal y cuya ineludible exigencia se encuentra implícita tanto en el anterior artículo 2.1 de la Ley Concursal («..La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común..») y como en el artículo 2.3 del TRLC («..Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) como en la Exposición de Motivos de la ley concursal en la que se indicaba que «..El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.
En definitiva pese a la eliminación del adjetivo “común” en el nuevo artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, debemos concluir que el presupuesto de la pluralidad de acreedores es un requisito inescindible de la declaración de concurso, al encontrarnos en un proceso de ejecución colectiva donde todas las fases (tanto la liquidación como el convenio de acreedores) parten de la premisa de la existencia de tal pluralidad de acreedores.
De hecho el artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que procederá la conclusión del concurso cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.
Dicho lo cual, no es menos acertado indicar que el requisito de la pluralidad se cumple tan pronto como el número de acreedores de un mismo deudor excede de la unidad, de manera que basta que concurran dos acreedores sobre un deudor común para que se encuentre justificada la aplicación del principio de comunidad de pérdidas al que, en esencia, responde la institución concursal.
La pluralidad de acreedores es un requisito que se deduce de varios preceptos de la Ley Concursal, así el art. 3 que menciona a los acreedores en plural, el 4 que habla de pluralidad de acreedores, el 7.3º que exige en el concurso voluntario la obligación de presentar una «relación de acreedores, por orden alfabético…», el 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor, el art. 22.3 que ordena el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud, artículo 28.1.5º en el llamamiento a los acreedores, el artículo 251 que ordena la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos, o la configuración de las mayorías exigibles para aprobar el convenio y las propias reglas de la liquidación del concurso.
En relación con el concurso consecutivo y la pluralidad de acreedores, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Septiembre de 2018 establecía que : “Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido. En definitiva, estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.“
Al margen de lo dispuesto en el artículo 695 del Texto Refundido de la Ley Concursal, ¿Existen otros supuestos en los que proceda declarar el concurso consecutivo? ¿Qué sucede si los mediadores concursales designados por el Notario rehusan al cargo? ¿Puede declararse en tal caso el concurso consecutivo?
La particularidad de dicho caso radica en que aun cuando el deudor (persona física no empresaria) ha intentado el acuerdo extrajudicial de pagos ante Notario competente, no ha podido tramitarse el procedimiento por haber rehusado los mediadores concursales designados por el Notario. El supuesto,, no está previsto en la legislación concursal, si bien, puede entenderse que no hay inconveniente en considerar que encajaría en la definición de concurso consecutivo del art. 242 LC y 695 del TRLC «por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos».
El Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 188/2018, de 27 de diciembre, en el que se argumenta sobre el art. 242.1 LC , en un supuesto de solicitud de concurso consecutivo por el propio deudor: El artículo 242.1 de la LC incluye un requisito formal, que no haya sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos , es decir, que se haya intentado ese acuerdo, se hayan iniciado los trámites y no se haya podido alcanzar ese acuerdo. Lo cierto es que la LC no establece los motivos o razones que no hayan podido hacer posible el acuerdo extrajudicial. En la práctica judicial se ha consolidado el criterio de entender que el deudor, en todo caso, ha de realizar un esfuerzo razonable por intentar el acuerdo.
Entre las causas que hubieran impedido alcanzar el acuerdo extrajudicial está, sin duda, el rechazo del acuerdo presentado por los acreedores, pero nada impide incluir entre los supuestos de impedimento otras circunstancias previas que pudieran frustrar el acuerdo, por ejemplo, que no se pueda presentar un acuerdo extrajudicial razonable o que el deudor no acepte firmar el acuerdo impulsado por el mediador. No hay ninguna previsión en la LC de cómo gestionar, en la fase extrajudicial, los supuestos de no aceptación, renuncia o dimisión del mediador concursal, supuestos que, sin embargo, están siendo muy habituales en el arranque de la aplicación de estas nuevas normas.
Al no aceptar el mediador, no han podido desarrollarse todas las actuaciones extrajudiciales que hubieran permitido depurar mínimamente las masas activas y pasivas del patrimonio de la deudora y proponer un acuerdo adecuado a esas circunstancias. Sin embargo, esas carencias del trámite extrajudicial no deben determinar la inadmisión del concurso consecutivo, en primer lugar, porque no son en modo alguno imputables a la deudora, que no podía hacer otra cosa que la de solicitar la designa de mediador y aguardar a su aceptación. En segundo lugar, porque esos trámites e información puede y debe obtenerse también en el concurso consecutivo , donde deberá nombrarse un administrador concursal que habrá de elaborar un informe a partir de la información que le facilite la deudora y los acreedores.
En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de Noviembre de 2020 (AAP 10034/2020) al exponer que “el artículo 242 de la Ley Concursal, en la actualidad el artículo 695 del Texto Refundido de la Ley Concursal, cuando hace referencia al concurso consecutivo menciona dos presupuestos: a) el subjetivo, donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo: mediador concursal, el deudor o los acreedores y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso: la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, su incumplimiento, la nulidad o ineficacia del acuerdo extrajudicial alcanzado.
En el caso que nos ocupa se trata de un concurso consecutivo presentado por el deudor, puesto que no se ha llegado a nombrar mediador concursal ante las sucesivas negativas para la aceptación del cargo. Esta situación, ajena a la voluntad del deudor, no puede impedirle acceder al concurso consecutivo, máxime cuando la ley le reconoce expresa legitimación activa.
Sobre la legitimación activa del deudor en el caso de falta de aceptación del cargo por los mediadores sucesivamente llamados, ya nos hemos pronunciado en otras ocasiones considerando que esta circunstancia no es obstáculo para que el deudor presente el concurso y se declare, puesto que esta frustración del procedimiento no puede imputarse al deudor. En este caso no fue posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por causas que no son imputables al deudor -falta de aceptación de mediador concursal- por lo que el apelante hizo todo lo legalmente exigible para intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, quedando cerrada esa vía por circunstancias que no le son imputables.”.
Con criterio inverso, los Autos de la Audiencia Provincial de Cádiz número 54/2018, de 14 de febrero, y 145/2018, de 18 de junio. La Sala entiende que es necesario que se hayan realizado o intentado materialmente de hecho esas conversaciones con los acreedores para determinar si han sido frustradas o no, es decir si existe imposibilidad de acuerdo, ahora bien, cuando ni siquiera se ha iniciado dicho trámite, sino que ni tan siquiera se han nombrado mediadores, ni consta que se haya contactado con acreedores etc…, no cabe entender que se haya cumplido el trámite o circunstancia específica para estimar la existencia o procedencia del concurso consecutivo , por lo cual no cabe estimar la apertura de ese concurso consecutivo solicitado, sin perjuicio de que la parte pueda acudir a presentar o solicitar un concurso ordinario voluntario».
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